Cuando una pareja con hijos decide separarse o divorciarse, surge la importante cuestión de cómo se organizará la custodia de los menores. En este proceso legal, uno de los temas más relevantes es la guarda y custodia. En este artículo de Cierzo Gestión te explicaremos qué es exactamente la guarda y custodia, los tipos que existen en España, y resolveremos las dudas más frecuentes para este tipo de cuestiones.
¿Qué es la guarda y custodia?
La guarda y custodia es el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los progenitores respecto al cuidado diario de sus hijos menores. Este régimen define con quién convivirán los menores y quién será responsable de las decisiones cotidianas que afecten su vida. El objetivo primordial es siempre asegurar el bienestar y desarrollo de los niños, buscando soluciones que minimicen el impacto emocional de la separación de los padres.
La guarda y custodia es la obligación que tienen los padres de convivir y cuidar de los hijos menores de edad y de los mayores necesitados de protección.
El régimen de guarda y custodia se determina en los procesos de nulidad matrimonial, separación o divorcio, o en los de medidas paternofiliales. Los principales regímenes de guarda y custodia son la custodia exclusiva (que también puede ser a favor de un tercero, principalmente abuelos o una administración), la compartida y la distributiva. El régimen de custodia se puede cambiar si cambian las circunstancias que lo motivaron, así como es importante resaltar que guarda y custodia no es lo mismo que patria potestad.
Tipos de guarda y custodia de los hijos en España
En España existen diferentes modalidades de guarda y custodia, y cada una de ellas presenta características específicas. Se regula en los artículos 92 y siguientes del Código Civil. Sin perjuicio, de comunidades autónomas con derecho foral propio, como es el caso de Aragón en el que se regula en nuestro Código del derecho Foral de Aragón en su artículo 80 y siguientes.
A continuación, te explicamos las guarda y custodia y qué tipos existen:
Custodia exclusiva o custodia monoparental
Es cuando uno de los progenitores es el encargado exclusivo de cuidar y tomar decisiones sobre los hijos en el día a día. También es conocida como guarda y custodia monoparental, donde la custodia se atribuye de manera principal a un progenitor (el llamado progenitor custodio) y a favor del otro (el llamado progenitor no custodio) se establece un régimen de visitas y estancias, además de fijarse una pensión de alimentos a su cargo para compensar el gasto que hace el progenitor custodio en el sustento de los hijos.
Guarda y custodia compartida
Es un régimen en el que ambos progenitores comparten la responsabilidad del cuidado y la convivencia con los hijos de manera equitativa, alternándose en periodos más o menos iguales. El tiempo de custodia se reparte entre los padres de manera que los hijos pasen el mayor tiempo posible con ambos. La custodia compartida no siempre es igualitaria, y puede atribuirse a un progenitor un porcentaje mayor del tiempo. La forma de distribuir los tiempos puede ser cualquiera que sea adecuada a la familia. En relación a los gastos, en la custodia compartida solo se establece pensión de alimentos cuando la capacidad de un progenitor es muy superior a la del otro; en caso contrario, cada uno abonará los gastos de los hijos mientras conviva con ellos.
Custodia distributiva
Este tipo de custodia es menos frecuente y ocurre cuando se asigna la custodia de uno o varios hijos a un progenitor, y la custodia de otros hijos al otro. Es muy poco habitual y aconsejable, ya que supone que se atribuya a cada progenitor la custodia de algunos hijos, pero no de todos, con lo que se separa a los hermanos.
Custodia ejercida por un tercero
En casos donde ninguno de los progenitores es considerado apto para cuidar de los hijos (por problemas de salud, situaciones legales o inestabilidad emocional), la guarda y custodia puede otorgarse a un tercero, generalmente un familiar cercano.
No procederá la atribución de la custodia o convivencia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté en curso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
En la actualidad, se van ampliando las posibilidades de custodia para adaptarse en la mayor medida posible a las necesidades de cada familia, y siempre que los progenitores lo soliciten de mutuo acuerdo y lo justifiquen, se dará prioridad a la custodia que ellos propongan.
Uno de los tipos de custodia que han surgido en los últimos tiempos es la custodia compartida progresiva, adecuada para cuando los niños son muy pequeños y necesitan más a la madre, y consiste en pasar de manera paulatina de una custodia exclusiva a una custodia compartida. A medida que los hijos van creciendo, se va incrementando el tiempo que están con su padre hasta llegar a un reparto equitativo con ambos progenitores.
Dudas frecuentes sobre el régimen de guarda y custodia de los hijos
Existen muchas dudas recurrentes entre los padres que están considerando una separación o divorcio. Algunas de las más comunes incluyen:
¿Qué criterios tiene en cuenta el juez para determinar la custodia y patria potestad?
El juez evaluará el bienestar del menor como factor principal, incluyendo la capacidad económica, emocional y las condiciones de vida de cada progenitor.
Las principales razones que valora un juez para dar la custodia son:
- Cumplimiento de los deberes parentales
- Convivencia entre progenitores e hijos, disponibilidad y conciliación de los padres
- Ubicación de los domicilios de los padres
- Estado de salud de los padres
- Relación de los progenitores entre sí
- Relación del progenitor con el menor
- Opinión del menor
- Informe del equipo psicosocial
- Apoyos familiares
- Capacidad económica
- No separar a los hermanos
¿Es posible modificar el régimen de custodia de un hijo después de una sentencia?
Sí, si se producen cambios sustanciales en las circunstancias de los progenitores, se puede solicitar una modificación del régimen de custodia, lo que supondrá un nuevo procedimiento judicial. Se regula en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento civil ya que habrá que cumplir con unos requisitos.
Pues bien, para que prospere una demanda de esas características es preciso que:
- Exista una modificación sustancial de las circunstancias personales, familiares o económicas.
- Los hechos sean nuevos y posteriores a los enjuiciados previamente.
- Los cambios sean permanentes (no transitorios o puntuales), esenciales, imprevisibles, objetivos y no provocados de manera voluntaria.
- Las nuevas circunstancias se puedan probar.
¿Cómo se decide el régimen de visitas?
El régimen de visitas se establece de manera que el progenitor no custodio pueda mantener una relación estable con el menor, ajustándose a las necesidades y disponibilidad de ambas partes.
El régimen de visitas se puede decidir de mutuo acuerdo, que sería lo deseable, o bien como resultado de un proceso de familia contencioso, bien de separación, divorcio o nulidad matrimonial, bien de medidas paternofiliales, en caso de que los progenitores no estén casados.
En cualquier caso, ambas partes deben actuar asistidas por abogado y procurador, aunque podrán compartir los servicios del mismo profesional en el procedimiento de mutuo acuerdo. Antes de resolver, el juez recabará informe del Ministerio Fiscal sobre cómo afectan las medidas a los hijos.
¿Qué factores se tienen en cuenta para decidir el régimen de visitas?
A la hora de determinar el régimen de visitas adecuado, el juez valorará los siguientes factores:
- La edad de los menores. No es lo mismo el régimen de visitas para niños pequeños que para un adolescente. Además, hay que tener en cuenta las rutinas de los hijos, sus horarios de clase, la asistencia a actividades extraescolares, etc.
- La distancia entre los domicilios de ambos progenitores, y las condiciones de viaje para ir de uno a otro. La residencia en distintos países o regiones complica el sistema de visitas, de modo que se pueden eliminar las visitas semanales a favor de tiempos de estancia más prolongados.
- La disponibilidad de tiempo de los progenitores y las posibilidades de conciliación entre la vida familiar y profesional.
- Los recursos económicos de cada parte.
En cualquier caso, el factor fundamental que se tiene en cuenta es el interés superior del menor.
¿Qué sucede si no estamos casados?
El hecho de no estar casados no afecta los derechos de guarda y custodia. La ley trata igual a las parejas de hecho o no formalizadas en cuanto a la custodia de los hijos.
¿Cuál es la diferencia de la patria potestad y guarda y custodia?
La guarda y custodia hace referencia a la convivencia diaria con los hijos, durante la que se toman decisiones de menor importancia relativas al día a día, y que no precisan del consenso entre los progenitores.
La patria potestad es un deber de los progenitores en relación con los hijos, y surge desde el mismo momento del nacimiento. Corresponde a ambos progenitores por igual, independientemente de quién ejerza la custodia, y les obliga a tomar decisiones en común sobre aspectos especialmente relevantes en la vida de los hijos (educación, religión, administración de los bienes, salud, etc.).
La patria potestad se puede perder por motivos graves regulados en la ley, y la pérdida de la patria potestad también conlleva la pérdida de la custodia.
¿Pueden los hijos menores elegir con quién quieren vivir?
Si bien los menores pueden expresar su opinión, esta no es determinante. Los jueces tienen en cuenta el bienestar general del menor, considerando también su madurez, el interés de los menores y deseos.
¿Qué puedo hacer si el otro progenitor incumple con el régimen de visitas?
En estos casos, tras un asesoramiento con un abogado especializado, habrá que interponer un procedimiento judicial en función del incumplimiento: modificación de medidas, delito de abandono de familia, ejecución de sentencia… habrá que analizar caso por caso para buscar la mejor opción.
En Cierzo Gestión contamos con un equipo especializado en derecho de familia y asesoría jurídica que puede orientarte sobre la mejor solución en relación con la guarda y custodia de tus hijos. Si tienes dudas o necesitas más información, no dudes en contactarnos.
